Tribunale di Roma, sez. IX, 20 marzo 2011: I motori di ricerca svolgono attivita’ di caching provider e hanno l’obbligo di disattivare i collegamenti con siti web pirata

Il Tribunale di Roma nella pronuncia del 23 marzo scorso ha imposto ai gestori di uno dei più diffusi motori di ricerca, Yahoo, di disattivare i link memorizzati temporaneamente sui propri server se questi guidano l’utente a siti web pirata. Nello specifico, è stata imposta a la rimozione dei link che venivano indicati agli utenti tra i risultati rispondenti alla stringa di ricerca “About Elly”, in quanto legati a siti che riproducevano integralmente o parzialmente il film dal rispondente titolo e che svolgevano tale attività illecitamente, violando così la normativa posta a tutela delle opere cinematografiche, artt. 44 e seguenti della l. 633/1941. Per questa ragione il Tribunale di Roma, sez. IX, ha determinato di inibire “a Yahoo la prosecuzione e la ripetizione della violazione dei diritti di sfruttamento economico sul film About Elly mediante il collegamento a mezzo dell’omonimo motore di ricerca ai siti riproducenti in tutto o in parte l’opera, diversi dal sito ufficiale del film”. Il provvedimento trova il proprio fondamento nella ritenuta “imputabilità alla parte resistente Yahoo, unica legittimata nel procedimento nella qualità di provider gestore del servizio Web Search, della responsabilità per contributory infringement per l’attività di gestione del motore di ricerca, nella misura in cui questi effettuano, attraverso specifici links, il collegamento a siti pirata, che permettono la visione in streaming o il downloading e peer-to-peer del film About Elly, senza autorizzazione da parte del titolare dei diritti di sfruttamento economico sull’opera e quindi in lesione del diritto patrimoniale di autore”. L’attività svolta dal motore di ricerca Yahoo rientra nell’alveo delle attività degli Internet Caching Provider disciplinata dall’art. 15 del D.Lgs. 70/2003, in quanto i motori di ricerca elaborano attraverso algoritmi di catalogazione e classificazione i dati delle pagine web che vengono temporaneamente salvate sui propri server. La disposizione citata sancisce che i prestatori di servizi della società dell’informazione che svolgono attività di memorizzazione temporanea delle informazioni, caching provider appunto, non possono essere ritenuti responsabili dell’illiceità delle informazioni stesse a condizione che non modifichino le informazioni trasmesse, e che, soprattutto, agiscano prontamente per rimuovere le informazioni memorizzate temporaneamente, o per disabilitare l’accesso a contenuti, di cui un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ha disposto la rimozione o la disabilitazione. Ha così trovato accoglimento la richiesta cautelare di inibitoria dei collegamenti a siti web pirata nei confronti di Yahoo, la quale, ancorché già a conoscenza, in forza di una precedente diffida di PFA, titolare dei diritti di sfruttamento economico dell’opera cinematografica, che la ricerca effettuata con le parole chiave “About Elly” produceva risultati illeciti, si era limitata a chiedere l’inidicazione dei siti web lesivi del diritto d’autore. Nessuna comunicazione dell’autorità giudiziaria o di un’autorità amministrativa era mai giunta a Yahoo e per questa ragione, ai sensi della normativa prima citata, nessun obbligo si sarebbe docuto ritenere sussistente in capo al motore di ricerca. Come già più volte evidenziato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la carenza di una qualificazione giuridica delle informative trasmesse dai privati ai vari provider porta a dover necessariamente considerare vincolanti per questi ultimi solo le comunicazioni dell’autorità giudiziaria o, in prospettiva futura, dell’Agcom. In questo senso si veda anche la recente pronuncia dello stesso Tribunale di Roma nel caso Fapav c. Telecom. Nonostante tale carenza della diffida precedentemente trasmessa dalla PFA a Yahoo la condotta di ques’ultimo è stata ritenuta dal giudice romano censurabile. In senso opposto, si era espresso il medesimo Tribunale nel già citato caso Fapav c. Telecom, ove era stato sancito che la comunicazione dei privati, ove debitamente circostanziata, può essere ritenuta idonea a far insorgere in capo al provider il solo obbligo di avvisare l’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in forza degli obblighi di cooperazione che hanno i provider ai sensi dell’art. 17, D.Lgs. 70/2003. Un ulteriore profilo di criticità emerge con riferimento alla parte in cui il giudice definisce modi e tempi di orremperamento del provvedimento cautelare. Il giudice, infatti, non impone alla PFA, parte attrice nel caso in esame, di indicare a Yahoo quali siano i link da disattivare, lasciando implicitamente al motore di ricerca l’onere di reperire tutti i link lesivi del diritto d’autore. Tale attività, infatti, deve essere svolta da Yahoo sulla base di proprie valutazioni, posto che il giudice non ha indicato al motore di ricerca quali criteri adottare per determinare se un sito violi, o meno, il diritto d’autore. Appare evidente come in un bilanciamento degli interessi tra tutela dei diritti d’autore e libertà di manifestazione del pensiero non possa essere attribuito ad un soggetto privato il compito di svolgere il ruolo che, per disposizione costituzionale, compete inderogabilmente all’autorità giudiziaria. Non è compito di Yahoo, infatti, comprendere quando uno spezzone del film venga riprodotto per fini di critica, o didattici, o quando tale riproduzione integri la lesione del diritto d’autore. La criticità aumenta in considerazione della circostanza che non viene dato un termine a Yahoo per ottemperare al provvedimento, in quanto non determinabile ex ante per stessa ammissione del giudice, il quale attribuisce implicitamente, in tal guisa, un obbligo perenne di disattivazione dei link lesivi dei diritti di sfruttamento economico del film About Elly in capo al provider. La mancata indicazione delle modalità di esecuzione che ai sensi dell’art. 669duodecies c.p.c. devono essere date dal giudice del provvedimento pare privare implicitamente il provvedimento di quello stesso carattere di urgenza che connota l’azione cautelare. Dottrina e giurisprudenza sono infatti concordi nel ritenere che l’opzione legislativa del legislatore del 1990, che ha introdotto tale articolo, debba leggersi come volta a dar risalto all’uinicità del procedimento cautelare di tal che il giudice è tenuto a determinare le modalità di esecuzione ex officio fin dalla concessione della misura cautelare ed in vista del mancato spontaneo adeguamento. Nella parte de quo l’ordinanza non può essere condivisa. Se tale orientamento venisse confermato nella fase di merito, infatti, i motori di ricerca si troverebbo a dover gestire un obbligo di reperimento di tutti i link potenzialmente lesivi del diritto d’autore che non trova alcun fondamento normativo, e che, al contrario, pare porsi in contrasto con la ratio della disciplina vigente. Pare, invero, che più che attribuire obblighi di garanzia, tecnicamente impossibili da realizzare, dovrebbe darsi maggiore risalto agli obblighi di cooperazione che i provider hanno con i titolari dei diritti, attraverso il ricorso alla ormai consolidata tecnica del notice and take down.

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